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私募基金行业的根本——私募基金管理人的信义义务问题

发布日期:2018-08-27      阅读量:182

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财联社8月18日讯报道,8月17日,中国证券投资基金业协会第二届理事会第五次会议暨第二届监事会第五次会议在北京召开。会议指出,近期私募基金领域出现一些风险事件,既有市场经济内在波动因素,也有制度不完善因素,需要见微知著,做好制度建设,全面提升行业自律管理水平。行业制度建设容不得花架子,所有努力集中到一点,就是要在资产管理行业全面落实信义义务,这是行业的底线,也是行业的根本。


我在朋友圈转发了这则新闻。很多看到的朋友就问了我两个问题,第一,什么是私募基金管理人的信义义务?第二,提出信义义务的问题有什么实益?信义义务怎么就成了行业的底线和根本?


接下来,我就这两个问题,谈一下想法。


信义义务


信义义务的问题非常复杂,也有很多理论研究的成果。本文中,我们不做学术性的研讨,我们选择在中国法的语境下谈信义义务的基本理念、基本原则、基本规则。


《中华人民共和国信托法》(简称《信托法》)第25条规定,受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人(委托人也可以是受益人)的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。这是有关受托人信义务的基础性规定。而信义义务有两个明显的特点:第一,信义义务是法定义务,而不是来源于信托合同的约定。从私募基金的角度而言,也就不是来源于基金合同的约定。这意味着信义义务的具体表现形式,往往不能够在缔结合同时就其表现形式予以全部明确,特别是没有办法在签署合同时给出一个周延的禁止性行为的清单。相反,信义义务是基于对于委托人和受益人最大化利益的保护,由受托人(同私募基金管理人)根据实际情况来自行判断为或不为某种行为;第二,与第一个特点相对应,在发生纠纷时,受托人是否妥善履行信义义务,法院或者仲裁机构往往难以通过适用某一具体法律规则或者某项合同约定直接地进行裁判,更多的是需要结合案件的整体情况去进行抽象、综合性的判断。


而信义义务的核心内容包括忠实义务(消极义务)和善管义务(积极义务)——所谓忠实义务,通常是指受托人在处理委托人的事项时不得从事与委托人、受益人利益相冲突的行为(《信托法》第26条、第27条、第28条都是有关忠实义务的规定)。所谓善管义务,通常是指受托人应当具备能够妥善处理委托事务的水平和能力,并且勤勉、积极的行事,不但要确保信托财产的安全,还要在此前提下尽可能的为信托财产争取合理的收益(《信托法》仅在第25条第2款做出了有关善管义务的规定)。


提出信义义务问题的实益


第一,证监会和协会对私募基金的监督和管理,对于私募基金行业的发展已经发挥了具体的保护、促进作用(没有像P2P行业那样遭受系统性打击),然而这种保护与促进终究是有极限的(特别是FX事件的出现,表面的合规性已经非常完善,但仍然出了问题),但投资者对私募基金管理人的监督是无限的,没有边界的。此次提出信义义务的问题,其实是抓住了管理私募基金行业的本质——只有将私募基金管理人,放置在“人民战争的汪洋大海之中”,发挥投资者对私募基金行业的监督作用,私募基金行业才能上一个新台阶。这也意味着,有关私募基金行业的立法、自律规则的制定,后续一段时间将围绕着信义义务的履行、违反以及责任等话题展开。


第二,在这个时点提出信义义务的问题,意味绵长。私募基金行业发展到现在,出现纠纷潮已经是无法避免的事情了(当然,行业发展到一定阶段,出现纠纷潮也是正常现象),但是,目前的客观环境,投资者的纠纷和诉求,未必能得到有效的解决。而诉求未能妥善解决时,通常会引起新的社会问题。根据我们以往处理纠纷经验:


一方面,处理私募基金纠纷,特别是代表投资者来向私募基金管理人主张权利时,往往会采取三步走的策略——向证监会投诉,向协会投诉举报,以及提起诉讼或者仲裁。这里面最重要的策略是向协会以及证监会的投诉,因为通过投诉的方式向私募基金管理人施加压力后可能会迫使私募基金管理人通过协商的方式来解决问题。但投诉解决的仅仅是行政责任层面的问题,不仅仅给证监会、协会带来大量的工作,更为重要的是,如果私募基金管理人不配合(特别是私募基金管理人的表面合规工作已经得到妥善处理时),那么投资者对利益损失求偿的诉求,仍然难以实现。


另一方面,在民事纠纷领域,投资者想追究私募基金管理人的责任实在是太难了(《信托法》有关信义义务的规定略显粗疏)。以我们正在代理的一则标的金额巨大的资管计划纠纷为例,虽然资管计划的管理人存在大量的违反信义义务的行为,但是,因为资管计划合同是管理人事先拟定的(格式合同),因此对于投资者而言,在资管计划合同层面几乎没有有效的抓手来追究管理人的违约责任;与此同时,如前所述,在法律法规层面,也缺乏明确的规定细则来支撑投资者的主张。司法实践中,受制于多种原因,法院和仲裁机构在多数情况下,还是根据合同是否有明确约定、法律法规是否有明确规定来判定各方的责任承担。


第三,关于履行或者违反信义义务的具体行为类型,证监会、协会可以通过立法、颁布自律规则的方式予以明确(例如,制定私募基金管理人的具体行为准则(围绕谨慎投资权的角度))。但是,法律条文固有的局限性决定了在大多数的情况下,私募基金管理人信义义务的解决要有赖于司法裁判机构在司法实践中根据每一个案件的具体情况,形成相应的裁判规则反过来指导实践。提出信义义务的问题,既说明了私募基金行业应当适用、遵守《信托法》的相关规定,也向司法层面提出了行业监管的客观需求(上海金融法院的成立可以理解为一种呼应),期待司法层面能够早日将这类问题予以解决。


第四,从律师业务角度,律师在拟定有关私募基金业务的各类合同文本时,必须有意考虑违反信义义务的后果,并设置相应的违约责任;律师在处理已经发生的私募基金业务纠纷时,则需要重点考虑违反信义义务行为的认定以及对应的法律后果等问题(可以借鉴信托领域已有的纠纷案例,特别是海外信托法领域的案例)。

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